Если после первой части кажется, что границу между чужим секретом и собственной компетенцией провести невозможно, мировой опыт предлагает утешение: провести её действительно невозможно, но суды и законодатели много лет всё равно пытаются.
Сначала о двух терминах, иначе дальше легко запутаться. NDA подписывают «на входе», когда человеку открывают информацию: чаще всего с консультантом или партнёром. С работниками в России обычно поступают иначе и знакомят их под подпись с перечнем сведений, составляющих коммерческую тайну.
Соглашение о неконкуренции, non-compete, работает «на выходе»: человек обещает какое-то время не работать у конкурентов. В России такое условие с работником почти не применяется, потому что ограничивает конституционное право на труд. Многие зарубежные дела ниже как раз о бывших работниках, и спор в них часто сводится к тому, не превращается ли NDA в non-compete.
Единого международного ответа нет, и разные страны порой приходят к противоположным выводам в почти одинаковых ситуациях. Один суд рассуждает так: человек знает планы прежнего работодателя настолько хорошо, что на новом месте будет ими пользоваться, даже если искренне пообещает этого не делать, поэтому его работу стоит на время ограничить.
Другой отвечает, что предположение о неизбежном использовании нельзя подменять доказательством, иначе любой NDA легко превратить в бессрочный запрет работать у конкурентов. Третий ищет середину: специалист продолжает работать, но не получает за счёт чужого секрета временную фору, тот самый «трамплин», который позволяет перепрыгнуть через месяцы исследований, проб и ошибок.
За этими различиями стоит один конфликт. Экономике одновременно нужно, чтобы компании могли сохранять созданные ими секреты и чтобы знания и люди могли перемещаться. Если защищать только компанию, рынок постепенно превратится в набор интеллектуальных княжеств с крепостными специалистами.
Если защищать только мобильность, вкладываться в уникальные разработки станет бессмысленно: первый же сотрудник или консультант, ушедший из проекта, разнесёт преимущество по всему рынку. Поэтому мировой опыт полезен не готовой формулой, а набором способов искать баланс.
Европейский союз: запретить можно использование секрета, но не профессию
Европейский подход довольно ясно отделяет разглашение от использования. В Директиве Европейского союза 2016/943 о защите коммерческой тайны статья 4 так и называется: «Неправомерное приобретение, использование и раскрытие коммерческой тайны». Приобретение описано в ней отдельно, а использование и раскрытие хотя и стоят рядом, но названы разными действиями.
Значит, человек может никому ничего не рассказать и всё равно нарушить права обладателя, если применит сведения вопреки договорной или иной обязанности ограничить их использование.
Например, консультант получил доступ к закрытой модели расчёта цен только для выполнения проекта. Если потом он применит эту модель у другого заказчика, проблема будет не в том, что он «разболтал» формулу, а в том, что использовал её за пределами цели, ради которой доступ давали.
Но не всякая полезная информация автоматически становится коммерческой тайной. В европейской конструкции она не должна быть общеизвестной или легкодоступной для тех, кто обычно работает с такими сведениями, должна иметь коммерческую ценность именно благодаря секретности и охраняться обладателем разумными мерами.
Последнее условие для владельца особенно неприятно. Право задаёт ему простой вопрос: если информация была такой ценной, почему вы обращались с ней как с меню в корпоративной столовой? Нельзя раздать документ всем сотрудникам, партнёрам и подрядчикам, не обозначив его статус и не ограничив доступ, а после появления похожего решения у конкурента вдруг обнаружить, что в файле лежала главная тайна европейского бизнеса.
При этом директива подчёркивает, что определение коммерческой тайны не охватывает малозначимую информацию, а также опыт и навыки, приобретённые работниками в обычном ходе работы, и не даёт оснований ограничивать использование работниками добросовестно приобретённых опыта и навыков.
Законными признаются и независимое создание решения, и изучение, разборка или тестирование продукта, который общедоступен или законно находится у изучающего, если тот не связан обязанностью, например договорной, этого не делать.
Автоматического иммунитета консультантам это не даёт, но принцип виден: право охраняет определённый секрет, а не весь интеллектуальный результат человеческой деятельности. Директива ЕС 2016/943, статьи 1–4, вводные положения 14 и 16
Для нашего разговора европейская логика сводится к двум утверждениям, которые действуют одновременно:
Нельзя использовать конкретный чужой секрет только потому, что удалось его запомнить.
Нельзя объявить чужим секретом всё, чему человек научился во время работы.
Между этими фразами и помещается почти весь будущий спор.
США: когда секрет неизбежно «просачивается» в решения
Американский федеральный закон тоже считает использование коммерческой тайны самостоятельной формой нарушения. По Defend Trade Secrets Act неправомерное присвоение может выражаться не только в раскрытии, но и в использовании секрета лицом, которое знало или должно было знать, что сведения получены при обстоятельствах, обязывающих хранить их в тайне или ограничивать их применение.
Как и в Европе, обладатель должен показать, что информация была ценна, потому что оставалась неизвестной и не могла быть легко установлена законными способами, и что он принимал разумные меры для сохранения секретности. 18 U.S.C. § 1839
При этом «американская практика» не единая кнопка. Федеральный закон появился только в 2016 году, а до него и параллельно с ним действуют законы штатов, и к доктрине, о которой пойдёт речь дальше, суды штатов относятся по-разному.
Интереснее другое: спор вокруг доктрины inevitable disclosure, «неизбежного раскрытия», а для нашей темы точнее сказать, неизбежного использования. Её логика в том, что иногда новая должность человека так тесно связана с его знаниями о прежней компании, что отделить профессиональные решения от чужих секретов практически невозможно.
Классическим примером стало дело PepsiCo v. Redmond, которое решалось по закону штата Иллинойс: федерального закона тогда ещё не было. Уильям Редмонд руководил крупным подразделением PepsiCo и знал её планы, цены и маркетинговые бюджеты. В конце 1994 года он перешёл к прямому конкуренту, в Quaker Oats, владевшую Gatorade.
PepsiCo не утверждала, что Редмонд уже передал конкуренту какой-то документ. Её довод был другим: на новой работе он просто не сможет не учитывать известные ему планы.
Суд согласился, что риск не сводится к сознательной передаче файлов. Даже добросовестный человек, принимая решения для нового работодателя, будет опираться на то, что знает о будущих шагах конкурента. Апелляционный суд сравнил PepsiCo с тренером, чей игрок накануне важного матча ушёл к сопернику, прихватив книгу розыгрышей.
В итоге суд поддержал запрет, наложенный первой инстанцией: Редмонду не разрешили приступать к новой работе до мая 1995 года, то есть примерно полгода, и бессрочно запретили использовать и раскрывать секреты PepsiCo. PepsiCo, Inc. v. Redmond, 54 F.3d 1262 (7th Cir. 1995)
Подход выглядит убедительно. Если новый директор по продажам знает, в каком регионе конкурент через два месяца снизит цены и сколько вложит в продвижение, просить его «просто не учитывать» эти сведения довольно наивно. Примерно как просить шахматиста забыть подготовленную соперником комбинацию, которую он успел разглядеть.
Но в таком рассуждении спрятана опасность. Если достаточно одного предположения о неизбежном использовании, доказывать само нарушение уже не нужно, и компания может ограничивать будущую работу человека, хотя тот подписывал только соглашение о конфиденциальности, а не о неконкуренции.
NDA незаметно превращается из договора о сохранении тайны в договор о том, где человеку разрешено работать.
Калифорния: подозрение ещё не доказательство
Против такой подмены выступили суды Калифорнии, где профессиональную мобильность защищают традиционно: соглашения, ограничивающие человека в занятии профессией, там по общему правилу ничтожны. Cal. Bus. & Prof. Code § 16600
В деле Whyte v. Schlage Lock (2002) вице-президент Schlage по продажам Дуглас Уайт, отвечавший в том числе за работу с The Home Depot, перешёл на аналогичную должность в прямого конкурента, компанию Kwikset. Соглашение о конфиденциальности он подписывал, о неконкуренции нет.
Калифорнийский апелляционный суд прямо отверг доктрину неизбежного раскрытия: нельзя запретить бывшему сотруднику работать у конкурента только потому, что новые обязанности предположительно заставят его пользоваться известными ему секретами. Такая конструкция задним числом создаёт соглашение о неконкуренции, которого стороны не подписывали.
Для вмешательства нужны доказательства фактического незаконного использования или достаточно конкретной угрозы, а не общий довод «он слишком много знает и наверняка что-нибудь применит». Показательно, что часть сведений Уайта суд признал коммерческой тайной и всё равно отказал в запрете, потому что доказательств реального или угрожающего незаконного использования Schlage не представила. Whyte v. Schlage Lock Co., 101 Cal. App. 4th 1443 (2002)
Так в американском праве сложились два полюса. В логике PepsiCo новая роль может сделать использование секрета практически неизбежным, и тогда есть риск, что NDA превратится в скрытый запрет конкуренции.
В логике Whyte без доказанного использования работу человека ограничивать нельзя, и тогда есть риск, что компания не успеет защититься, пока секрет не применили.
Федеральный DTSA, появившийся позже, ближе к калифорнийской логике. Он прямо запрещает судебным запретом не допускать человека до новой работы, а ограничения должны опираться на доказательства угрозы незаконного использования, а не просто на то, что человек что-то знает. 18 U.S.C. § 1836(b)(3)(A)
Так что ссылка на Америку без уточнения юрисдикции примерно так же содержательна, как ссылка на «зарубежный опыт управления»: звучит солидно, а решать всё равно придётся самим.
Для российского бизнеса важен не выбор между PepsiCo и Калифорнией, а сам вопрос. Достаточно ли того, что человек имел доступ к информации и теперь работает с конкурентом, или нужно показать, какой именно секрет он использовал и в каком решении это проявилось? Российский суд, как будет видно дальше, обычно хочет второго.
Великобритания: не всякая конфиденциальная информация переживает увольнение
Британская практика дала ещё одну полезную конструкцию: служебную информацию делят по степени защищённости. Обычно её связывают с делом Faccenda Chicken Ltd v. Fowler.
Компания торговала свежими цыплятами с развозных фургонов-рефрижераторов. Её менеджер по продажам Барри Фаулер уволился и открыл конкурирующую фирму в том же районе, вслед за ним ушли восемь сотрудников.
Работодатель утверждал, что они пользуются известными им сведениями о продажах: адресами клиентов, маршрутами, обычными заказами, днями и временем доставки, индивидуальными ценами.
Условий о конфиденциальности в трудовых договорах не было вовсе, поэтому суду пришлось решать, какая информация охраняется после увольнения сама по себе, без всякого специального запрета.
Классификацию сформулировал судья первой инстанции, а Апелляционный суд Англии в 1985 году её уточнил. Работодатель проиграл: сведения о продажах суд коммерческой тайной не признал. Faccenda Chicken Ltd v Fowler [1987] Ch 117, текст решения
Упрощённо британская логика различает три уровня. Общедоступные или малозначимые сведения человек использует свободно. Конфиденциальными сведениями нельзя злоупотреблять, пока работаешь, но после увольнения подразумеваемый запрет на них уже не распространяется. А настоящие коммерческие секреты настолько конфиденциальны, что обязанность не использовать и не раскрывать их может пережить сами трудовые отношения.
По мнению апелляционного суда, после увольнения охраняются только коммерческие тайны и сведения, равноценные им по степени секретности. Чтобы понять, к какому уровню относится информация, суд смотрит на характер работы сотрудника, на сами сведения и круг допущенных к ним людей, на то, давал ли работодатель понять, что сведения конфиденциальны, и можно ли отделить их от обычных профессиональных знаний.
Смысл не в том, что всё запомненное автоматически становится свободным: намеренно заучить или скопировать список клиентов, пока работаешь, по-прежнему нарушение. И не в том, что бумага всегда защищена, а память всегда свободна.
Любопытно, что в самом деле Faccenda довод о памяти сработал против работодателя: продавцы и так быстро запоминали всё о своём районе, и суд увидел в этом признак обычного рабочего знания, а не тайны.
Главное в другом: после окончания отношений нельзя одинаково обращаться с подлинной технологической тайной и со знанием того, какие покупатели обычно заказывают по четвергам.
Так британская традиция спрашивает владельца информации не только о секретности, но и о качестве самого секрета. Насколько он специфичен и можно ли его точно определить? Чем он отличается от отраслевого опыта?
Может ли специалист продолжать работать, не пользуясь им? Если на последний вопрос ответить нельзя, запрет использования начинает подозрительно напоминать запрет профессии.
«Трамплин»: знания не отнять, а нечестную фору можно
Ещё один британский инструмент называется springboard doctrine, доктрина трамплина. Её идея в том, что конфиденциальная информация, использованная с нарушением, может дать конкуренту временное преимущество, даже если позже сама информация перестанет быть секретной.
Истоки доктрины в решении судьи Роксбурга по делу Terrapin v Builders Supply 1959 года: тот, кто получил сведения по секрету, не вправе использовать их как трамплин во вред доверившему, и трамплином они остаются, даже когда все детали уже опубликованы. Terrapin Ltd v Builders Supply Co (Hayes) Ltd, [1967] RPC 375
Представим, что компания два года разрабатывала технологический процесс. Конкурент получил её материалы и воспроизвёл результат за два месяца, а ещё через какое-то время ключевые элементы технологии стали публичными.
Можно рассуждать так: раз информация теперь доступна всем, запрещать её бессмысленно. Но конкурент уже получил то, чего не было у остальных, и перепрыгнул через два года исследований, затрат и неудачных опытов.
В такой ситуации суд может ограничить использование результата на срок, нужный, чтобы отнять незаконно полученную фору. Позднейшая практика подчёркивает, что преимущество трамплина не вечно, а сам запрет защищает пострадавшего, но не наказывает нарушителя, поэтому он не должен быть шире и дольше необходимого (Roger Bullivant v Ellis, 1987; Forse v Secarma, 2019).
Цель в том, чтобы не стирать знания из головы нарушителя и не дарить первой компании вечную монополию, а вернуть стороны примерно туда, где они были бы без нарушения. Обзор практики springboard injunctions, Gaby Hardwicke
Взгляд довольно зрелый. Время назад не повернуть, память судебным решением не очистить, а ставшее публичным знание снова секретным не сделать. Зато можно не дать человеку превратить нарушение в бесплатное ускорение.
Для консультационной практики из этого следует, что спорить иногда стоит не о бессрочном «никогда больше так не делай», а о конкретном преимуществе, полученном благодаря доступу к чужому решению.
Residual knowledge: право пользоваться тем, что осталось в памяти
Американская договорная практика, прежде всего в сделках M&A и соглашениях об интеллектуальной собственности, выработала ещё один ответ: residuals clauses, оговорки об остаточных знаниях. Такая оговорка разрешает получателю использовать сведения, которые сохранились в обычной памяти его сотрудников без опоры на документы.
Логику получателя понять можно. Крупная консультационная, технологическая или инвестиционная компания каждый день видит сотни решений и не может гарантировать, что сотрудники забудут все идеи после переговоров. К тому же потом почти невозможно установить, из какого проекта человек впервые вынес общее понимание проблемы.
Для раскрывающей стороны такая оговорка опасна. Если разрешить использовать всё, что человек «просто запомнил», NDA рискует стать соглашением о законном присвоении информации при условии хорошей памяти и предусмотрительно закрытого ноутбука. Поэтому residuals clause не общепризнанное право консультанта и не норма закона, а результат переговоров.
Раскрывающая сторона обычно добивается ограничений: оговорка действует только без намеренного запоминания и обращения к записям, не даёт лицензии на патенты, авторские права и другие объекты интеллектуальной собственности, не разрешает раскрывать информацию и не распространяется на коммерческую тайну и особо чувствительные сведения.
Иногда отдельно запрещают использовать остаточные знания для разработки конкурирующей технологии. Residual Clauses in an NDA for M&A Transactions, Venable, Residuals Clauses in IP Agreements and NDAs, Morgan Lewis
По сути, стороны заранее признают очевидное: человеческая память существует. А потом договариваются, каких последствий из этого быть не должно.
Что из мирового опыта следует для консультанта и клиента
При всех различиях европейский, американский и британский подходы сходятся в нескольких точках.
Неразглашение и неиспользование считаются разными обязанностями. Если клиент хочет ограничить именно применение информации, это нужно формулировать отдельно, потому что запрет «не рассказывать третьим лицам» сам по себе не отвечает на вопрос, вправе ли консультант пользоваться полученным знанием в своей работе.
Защищается не всё полезное, а определённый секрет. Компания должна уметь его назвать и объяснить, почему он не был общеизвестен, чем был ценен и как охранялся.
Похожий результат ещё не доказывает использования. Два консультанта вполне могут прийти к одному выводу независимо, особенно если речь не о химической формуле, а о довольно земной рекомендации считать маржинальность по каналам продаж.
Да и доступ к секрету не всегда означает его применение: подозрение может быть разумным, но право обычно хочет видеть действия, решения, документы, совпадения, переписку, экономическую выгоду или хотя бы конкретную угрозу.
Слишком широкий NDA начинает работать как non-compete. Если человеку запрещено применять любое знание из проекта, работать с любыми компаниями отрасли и использовать любые похожие методы, предметом договора становится уже не конфиденциальность, а его будущая профессиональная жизнь.
Наконец, у нарушения может быть временной эффект. Чужой секрет способен не только дать готовый результат, но и сократить путь к нему, поэтому разумная защита иногда должна отбирать незаконную фору, а не пытаться навсегда остановить движение знаний.
Мир не нашёл идеальной границы, и это тоже результат
Мировой опыт не даёт клиенту универсального права сказать: «Всё, чему вы у нас научились, теперь наше». Но и консультанту он не позволяет прикрыть словом «опыт» копирование конкретной модели, технологии или стратегии.
Перенести файл и перенести компетенцию не одно и то же, однако между ними много промежуточных состояний: запомненная формула, воспроизведённая логика, чуть изменённая методика, подсказанное решение, сокращённый путь.
Главный принцип можно сформулировать так:
Компания вправе защищать созданный ею секрет и полученное за его счёт конкурентное преимущество, но не вправе приватизировать всю профессиональную эволюцию человека, которому этот секрет стал известен.
А консультант вправе становиться опытнее после каждого проекта, только слово «опыт» не индульгенция на перенос чужих разработок.
В теории всё звучит почти примиряюще. На практике спор возвращается к скучным и решающим деталям: что именно передали и зачем, как это охранялось, что запретил договор, какое решение появилось у конкурента и можно ли доказать причинную связь.
В России закон тоже умеет запрещать использование конфиденциальной информации, но на практике суд больше доверяет вещественному. Ему гораздо удобнее разбираться с похищенным чертежом, пересланной базой или опубликованным документом, чем с утверждением:
— Уважаемый суд, он ничего не украл. Он просто слишком хорошо нас понял.
Мебель и коньяк ↗
Мебельщик и консультант ↗
Мебельщикам в кризис ↗
Склад незавершёнки ↗
Два этажа продаж. Как управлять РОПом ↗
